L’attività di promozione svolta dagli influencer in maniera non tradizionale, utilizzando le nuove tecnologie, è riconducibile ad un contratto di agenzia grazie a una serie di motivi ben delineati dal Tribunale di Roma
Il dizionario Treccani definisce il neologismo “influencer” - introdotto nel 2017 - come un «personaggio di successo, popolare nei social network e in generale molto seguìto dai media, che è in grado di influire sui comportamenti e sulle scelte di un determinato pubblico».
Questa la definizione del vocabolo influencer, ma quale ne è la definizione giuridica? Se univoca sembra essere la definizione semantica, non pare esserne altrettanto univoca quella giuridica.
Per giungere ad un inquadramento giuridico degli influencer, occorre individuarne bene le attività: molte imprese si avvalgono dell’attività degli influencer - e non solo nel mondo della moda - per pubblicizzare i propri prodotti, in quanto questi ultimi riescono ad influenzare gli acquisti di numerosi “followers”, ovvero di soggetti che li seguono sui social media.
Ma quando la propaganda posta in essere dagli influencer dà luogo ad una attività di promozione, tipica del contratto di agenzia?
La risposta a tale quesito è stata data per la prima volta, a quanto consta, dal Tribunale di Roma con la sentenza n. 2615 del 4 marzo 2024.
Fatti
La causa ha ad oggetto l’impugnazione di un verbale di accertamento con cui la Fondazione Enasarco, a seguito di un’ispezione, aveva accertato la natura agenziale dei rapporti intercorsi con alcuni influencer.
In particolare, la società ricorrente svolge attività di vendita on line di integratori alimentari e per la promozione dei propri prodotti si era avvalsa di atleti professionisti, personal trainer e famosi body builder. Dal verbale di accertamento si evince che i contratti utilizzati per disciplinare i rapporti con tali soggetti siano riconducibili a due tipologie: contratto per attività di testimonial e contratto di prestazione di influencer.
Con il primo contratto, l’atleta professionista o personal trainer o body builder si impegnava a prestare la propria immagine collegandola a quella dei prodotti promossi (cd. testimonial), nonché a partecipare a gare, a manifestazioni ed esibizioni a cui la società fosse partecipe, dietro pagamento di un corrispettivo fisso.
Con il secondo contratto, invece, si legge ancora nel verbale ispettivo, l’influencer si impegna a promuovere per conto della società i prodotti di quest’ultima sui propri social media e sulle pagine dei propri siti web, ivi indicando il link al sito web della società ed un codice di sconto. Tale codice consente ai followers di collegarsi ai siti web della società e procedere agli acquisti dei prodotti ad un prezzo scontato ed allo stesso tempo permette alla società di determinare gli acquisti riconducibili all’influencer. In tale schema contrattuale il corrispettivo è determinato in un compenso provvigionale pari al 10% per ogni singolo acquisto direttamente procurato dall’influencer e andato a buon fine.
In particolare, i contratti prevedevano che «L’influencer dovrà promuovere per conto nostro prodotti dei brand di proprietà della Società sulle pagine social media e siti web di proprietà dell’influencer, indicando nelle proprie pagine web il codice personalizzato ….». Il contratto prosegue definendo il corrispettivo come segue: «… per ogni singolo ordine direttamente procurato e andato a buon fine, l’influencer avrà diritto di percepire dalla Società un compenso nella misura del 10% ….».
La società ricorrente si è difesa in giudizio sostenendo che in tutti i casi analizzati dalla Fondazione Enasarco mancasse la caratteristica principale del contratto di agenzia ovvero la stabilità di tali rapporti, in quanto gli influencer in questione svolgevano tutti, professionalmente, altre attività quali quelle di atleti, di body builder o personal trainer, ciò che conduce necessariamente a ritenere che l’attività di propaganda svolta a favore della società sia stata del tutto occasionale e sporadica. Nella prospettiva della società, inoltre, mancano, nei casi di specie, altre caratteristiche tipiche del contratto di agenzia quali la zona e l’esclusiva, non essendo queste definite nei contratti.
Motivi della decisione
Il Tribunale di Roma inquadra la fattispecie giuridica osservando, prima di tutto, che l’introduzione di nuovi mezzi e tecniche di vendita ha rivoluzionato il modo in cui i consumatori interagiscono con i prodotti o i servizi, di talchè web e social network si configurano come un nuovo ed ulteriore strumento per svolgere attività di promozione.
Con riferimento agli influencer, quindi, il Tribunale di Roma spiega trattarsi di figure professionali che, grazie alla loro popolarità e alla capacità di fidelizzare i propri followers, diventano strumento di comunicazione del brand influenzando le scelte d’acquisto del proprio pubblico. Ciò, secondo il Tribunale, costituisce una attività di promozione svolta in maniera non tradizionale, utilizzando le nuove tecnologie.
In particolare, afferma il Tribunale di Roma, «il marketing influencer è un esperto di settore che, con i propri post permette di offrire maggiore visibilità a prodotti e servizi da lui promossi avvalendosi dei canali web che ritiene più opportuni ed adeguati (Instagram, Youtube, Facebook, un blog personale, etc)».
Così definita l’attività svolta dagli influencer, il Tribunale di Roma giunge alle conclusioni giuridiche, da un lato, escludendo che nel caso di specie si sia trattato di rapporti di procacciamento d’affari del tutto episodico, ovvero limitato a singoli affari determinati, occasionale, ovvero di durata limitata nel tempo, affermando dall’altro lato che si sia trattato, invece, di attività riconducibile ad un contratto di agenzia per i seguenti motivi:
a) l’oggetto del contratto concluso con l’influencer non è una attività di mera propaganda, ma attraverso l’uso dei codici di sconto, quest’ultimo promuove la conclusione di contratti di vendita dei prodotti della società, tanto che il follower all’atto dell’acquisto deve inserire il codice di sconto collegato all’influencer, raggiungibile attraverso le pagine social di quest’ultimo, cosicché una volta effettuato l’ordine di acquisto questo viene collegato univocamente all’attività di promozione dell’influencer. Al fine della qualificazione giuridica, il Tribunale di Roma ritiene del tutto irrilevante il modo attraverso cui l’influencer induca i suoi followers all’acquisto, non essendo necessario che si rivolga individualmente a ciascuno di loro, ma essendo sufficiente che presenti le caratteristiche del prodotto e il prezzo, sollecitandone l’acquisto; ciò in quanto nel mondo web la promozione dei prodotti avviene attraverso la pubblicazione sui vari social da parte dell’influencer di contenuti (post o stories) destinati alla platea dei propri followers. Sul punto il Tribunale richiama l’orientamento della Corte di Cassazione secondo cui nel contratto di agenzia la prestazione dell’agente consiste in atti di contenuto vario e non predeterminato che tendono tutti alla promozione della conclusione di contratti in una zona determinata per conto del proponente. A prescindere, quindi, dagli atti posti in essere per giungere alla promozione ciò che importa ai fini della definizione giuridica è quindi lo scopo verso cui tali atti tendono: ovvero la promozione della conclusione di contratti di vendita (Cass. n. 20453 del 2 agosto 2018).
b) Con riferimento alla zona, anche se non specificata nel contratto, essa è determinabile e definita, indirettamente, con riferimento all’insieme dei followers dell’influencer; peraltro, sul punto, il Tribunale di Roma richiama la giurisprudenza della Corte di Cassazione in base alla quale la definizione di una specifica zona non costituisce un elemento tipico e determinante nell’individuazione di un contratto di agenzia (Cass. n. 10055 del 17 maggio 2016). Ciò nonostante, il Tribunale specifica come, in ogni caso, la zona possa essere ben definita non solo con riferimento ad un territorio specifico ma anche in relazione ad una porzione di mercato, un gruppo di clienti, come avviene nel caso dell’influencer in cui la porzione di mercato di sua competenza è costituita dai suoi followers.
c) Il carattere di stabilità del contratto di agenzia, quale elemento qualificante che lo distingue dal procacciamento d’affari, come affermato da anni dalla giurisprudenza di legittimità (Cass. 16565 del 31 luglio 2020 conforme a Cass. n. 20322 del 4 settembre 2013, Cass. n. 35740 del 6 dicembre 2022), viene ritenuto sussistente dal Tribunale di Roma nel caso di specie nella «presenza di estratti conto contabili delle provvigioni corrisposte agli influencer e nella sistematica emissione di fatture per una serie indeterminata di affari procurati attraverso l’attività promozionale svolta sui social e siti web compensati con la percentuale stabilita in contratto». Ai fini della stabilità dei rapporti in questione, per il Tribunale di Roma risulta del tutto irrilevante la circostanza, ritenuta comunque indimostrata, che l’attività di promozione dell’influencer non sarebbe prevalente rispetto alle professioni svolte dai soggetti in questione. Depone, invece, a favore della stabilità del contratto di agenzia, secondo il Tribunale capitolino, la durata del contratto, stipulato a tempo indeterminato, che costituisce prova della volontà delle parti di voler stipulare un rapporto stabile e predeterminato.
d) Anche l’assenza di esclusiva nei rapporti con gli influencer non riesce ad intaccare l’inquadramento giuridico della fattispecie nel contratto di agenzia, posto che la Cassazione ritiene in maniera consolidata che l’esclusiva integra un elemento naturale, ma non essenziale, del contratto di agenzia, che può essere derogato dalle parti espressamente o per facta concludentia (Cass. n. 21203 del 2007 e 17063 del 2011), come nel caso di specie.
e) Per il Tribunale di Roma risulta, infine, irrilevante altresì che l’influencer non sia destinatario di istruzioni, «atteso che il mercato in questione, nel mondo web, è altamente standardizzato, l’acquisto si effettua con un “click” e le condizioni di vendita sono fissate una volta per tutte».
Dopo tale attenta disamina, il Tribunale di Roma giunge alla conclusione che «gli evidenziati elementi, gravi, precisi ed univoci, denotano la sussistenza di un rapporto consolidato nel corso di svariati anni, non di natura episodica ed occasionale, non circoscritto a singoli affari occasionalmente segnalati, ma relativo ad una pluralità di affari procurati alla ricorrente dai tre influencer di cui al verbale ispettivo, i quali hanno percepito provvigioni solo al buon fine, come avviene nel rapporto di agenzia. Pertanto, risultano sussistere nel caso di specie gli elementi della stabilità e della continuità, tipici dell’agenzia di cui all’art. 1742 e ss. c.c.».
Alla luce dell’inquadramento giuridico di cui sopra, il Tribunale ritiene pertanto infondato il ricorso condannando di conseguenza la società al pagamento dei contributi omessi e alle relative sanzioni ad Enasarco, oltre che al pagamento del FIRR.
Conclusioni
L’analisi compiuta dal Tribunale di Roma consente di giungere alla conclusione secondo la quale il discrimine tra una mera attività di propaganda e un’attività di promozione tipica del contratto di agenzia sia stata la presenza, nel caso di specie, di codici di sconto, tramite cui gli influencers svolgono la vera e propria attività di invito all’acquisto rivolto ai propri followers e che consentono altresì di ricondurre direttamente all’influencer / agente le vendite effettuate col codice di sconto.
Ma cosa succede se gli influencer pubblicizzano un prodotto senza invitare all’acquisto mediante l’uso di codici di sconto?
In tali ipotesi, probabilmente, l’influencer non è un agente ai sensi dell’art. 1742 cod. civ., bensì un “agente propagandista”, che agente non è. Infatti, la propaganda costituisce una parte essenziale dell’oggetto del contratto di agenzia, ma non sufficiente per qualificare un contratto come di agenzia. La pubblicità dei prodotti, infatti, in sé e per sé non esaurisce l’attività dell’agente che ha anche l’obbligazione di invitare il terzo a rivolgere una proposta di acquisto al preponente.
In tale senso, la giurisprudenza di legittimità consolidata secondo cui: «L’attività dell’agente non può consistere in una mera attività di propaganda, dovendo invece concretizzare il convincimento del potenziale cliente ad effettuare degli ordinativi di prodotti commercializzati dal soggetto preponente» Cass. 1 aprile 2004, n. 6482; per la Suprema Corte ancora «il rapporto intercorrente tra la casa editrice ed il propagandista di testi scolastici o parascolastici, mediante visite a presidi ed insegnanti di una determinata zona, allo scopo di favorirne l’adozione dei testi stessi e il conseguente acquisto dei libri da parte dei librai, è un rapporto atipico non inquadrabile nello schema del rapporto di agenzia, poiché il propagandista (...) non svolge alcuna attività volta alla conclusione di contratti» Cass. 21 febbraio 2006, n. 3709.
Caratteristica veramente essenziale del contratto di agenzia è dunque l’obbligazione di una parte di invitare un terzo a rivolgere una proposta all’altra parte. Ciò non vuol dire che si tratti di agenzia ogni qualvolta sussista una tale obbligazione: significa però che non si è in presenza di un contratto di agenzia nel caso opposto, come nel caso del c.d. agente propagandista, che non è mai un agente secondo il consolidato orientamento della Suprema Corte sopra ricordato.
In mancanza della cd. invitato ad offerendum, infatti, la mera propaganda di un prodotto svolta dagli influencers non comporta la costituzione di un contratto di agenzia, ma di un contratto diverso, che potrebbe qualificarsi come di prestazione d’opera intellettuale.
Nel caso di specie, pertanto, il Tribunale di Roma ha correttamente individuato nel codice di sconto presente nelle pagine social, che portava al sito della società venditrice, una forma (moderna) di invito all’acquisto, che porta necessariamente alla qualificazione dei contratti con gli influencer in questione come di agenzia.
Cit. “Il Sole 24 Ore”
