L’ articolo 8 del Dl 29 settembre 2023, n. 132, in vigore dallo scorso 30 settembre, proroga al 31 dicembre 2023 il diritto del lavoratore ‘fragile’ – cioè affetto dalle patologie individuate dal Dl 4 febbraio 2022 – a svolgere l’attività di lavoro in regime di lavoro agile secondo quanto stabilito dall’articolo 1, comma. 306 della legge 29 dicembre 2022, n. 197.
Come noto, quando il lavoratore ‘fragile’ invochi tale disposizione, il datore di lavoro, pubblico così come privato, è tenuto ad assicurare lo svolgimento della prestazione lavorativa in modalità agile, ‘anche attraverso l’adibizione a diversa mansione’, purché tale eventuale diversa mansione sia riconducibile alla medesima categoria o area d’inquadramento e non sia operata alcuna decurtazione della retribuzione.
Se l’attuazione delle citate disposizioni non pone difficoltà di sorta quando il datore di lavoro possa ricevere utilmente la prestazione del lavoratore anche quando essa sia resa in modalità agile, tutt’altro che lineare pare essere l’applicazione delle richiamate norme nell’ipotesi in cui la soluzione organizzativa del lavoro agile risulti impraticabile, in quanto radicalmente incompatibile con l’organizzazione del lavoro.
In altri termini, trattasi delle ipotesi, affatto remote, in cui il lavoratore ‘fragile’ sia occupato in un processo produttivo che non consente la possibilità di svolgere la prestazione in regime di lavoro agile e, al tempo stesso, il datore di lavoro non abbia modo di adibire, neppure temporaneamente, detto lavoratore ad una diversa mansione che possa essere svolta in modalità di lavoro agile.
Peraltro, come già portato in evidenza da più parti, la proroga in esame è manifestamente inattuale, essendo disposta nonostante il regime emergenziale sia da tempo superato.
Dato il quadro normativo più sopra rappresentato, è opportuno chiedersi se il lavoratore ‘fragile’ il cui diritto al lavoro agile non possa essere effettivamente esercitato se non svuotando di senso economico la prestazione che il lavoratore stesso renderebbe sino al 31 dicembre 2023 possa altrimenti continuare a svolgere la prestazione lavorativa secondo le consuete modalità.
Ma tale soluzione organizzativa esporrebbe il datore di lavoro ad una eventuale responsabilità in tema di tutela della salute qualora il lavoratore fosse contagiato?
E potrebbe ragionevolmente essere esclusa qualsivoglia responsabilità del datore di lavoro quando questi, di concerto con il medico competente, abbia adottato ogni possibile misura di prevenzione?
Ed ancora, quando il medico competente dichiari formalmente la necessità che il lavoratore ‘fragile’ svolga la prestazione in regime di lavoro agile nonostante la manifesta l’impercorribilità di tale soluzione organizzativa, il datore di lavoro sarebbe tenuto a sostenere i maggiori costi organizzativi derivanti dall’esercizio del diritto al lavoro agile da parte del lavoratore interessato?
Al riguardo, il datore di lavoro non potrebbe invocare quanto stabilito in tema di ‘accomodamenti ragionevoli’ dall’articolo 3, comma 3-bis del Dlgs 9 luglio 2003, n. 216, ai sensi del quale il ricorso al lavoro agile vòlto a tutelare lo stato di salute dei lavoratori (temporaneamente) ‘fragili’ può essere considerato ragionevole solo quando non richieda un onere finanziario sproporzionato e sia compensato in modo sufficiente da misure esistenti nel quadro della politica dello Stato membro a favore dei lavoratori con disabilità?
Parrebbe dunque che il legislatore miri a tutelare la fragilità dei soli lavoratori per i quali è possibile adottare, in via temporanea, la soluzione del lavoro agile.
Infatti, ogni qual volta non sia possibile svolgere la prestazione di lavoro in regime di lavoro agile, la proroga introdotta dall’articolo 8 del Dl 29 settembre 2023, n. 132 comporterà non trascurabili difficoltà d’ordine organizzativo e oneri finanziari non proporzionati, che non dovrebbero essere ‘rovesciati’ in capo al datore di lavoro.
Una compiuta ed effettiva tutela dei lavoratori ‘fragili’ non può infatti prescindere dalla previsione del diritto, peraltro già sperimentato nel corso della crisi sanitaria, a beneficiare di un’indennità nell’ipotesi in cui il datore di lavoro dimostri l’impraticabilità del lavoro agile, anche in via temporanea.
Cit. “Il Sole 24 Ore”
